09.03.2015 tarihli “Sahte faturaya hapis cezası kalkıyor mu?” başlıklı köşe yazımda, AİHM Kararlarında yer alan “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesi”nin Türkiye’de uygulanamayacağını, çünkü Türkiye’nin 7 nolu Protokolü imzalamadığını ve Protokole henüz taraf olmadığını ele almış ve bu nedenle sahte faturaya hapis cezasının kalkmadığını belirtmiştim.

14 Mart 1985 tarihinde Türkiye tarafından imzalanmış olan 7 nolu Protokol, 10 Mart 2016 tarihinde kabul edilen uygun bulma kanunun 25 Mart 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmasını takiben uygun bulma belgesinin Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne depo edilmesi ile 1 Ağustos 2016 tarihi itibariyle Türkiye bakımından yürürlüğe girmiştir. 8 Nisan 2016 tarihli Resmi Gazete’de Milletlerarası Sözleşme başlığında yayımlanan 28.03.2016 tarihli ve 2016/8717 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 7 nolu Protokol imzalanmıştır.  Böylece  “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesi” de Türkiye bakımından işlerlik kazanmıştır.

7 nolu Protokolün 4’üncü maddesi[1], “Madde 4-İki kez yargılanmama veya cezalandırılmama hakkı 1. Hiç kimse aynı Devletin yargı yetki alanında o Devletin hukuku ve ceza yargılama usulü uyarınca kesin olarak beraat ettiği ya da mahkûm olduğu bir suçtan ötürü tekrar yargılanma veya cezalandırmaya tabi tutulmayacaktır. 2. İlk paragraf hükmü, davanın sonucunu etkileyebilecek yeni delil ya da yakın zamanda ortaya çıkmış olgular ya da önceki yargılamada esaslı bir hata var ise, ilgili Devletin hukuku ve ceza yargılama usulü uyarınca davanın yeniden açılmasını engellemeyecektir. 3. Sözleşme Madde 15 çerçevesinde bu Maddeden sapma yapılmayacaktır” şeklindedir.

Süregelen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Kararlarında da vergi suçlarında  “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama” ilkesi ekseninde hapis cezası ile idari para cezasının birlikte uygulanamayacağı yönünde kararlar çıkmaktadır. AİHM defter ve belgelerin ibraz edilmemesinden ötürü hem idari para cezası hem de hapis cezası verilen davalarda 7 numaralı Protokolün 4. maddesi uyarınca yaptığı incelemelerde aynı suçtan ötürü iki kez cezalandırılma yasağının ihlal edildiğine karar vermektedir. Yani, aynı fiilden dolayı hem idari para cezası hem de hapis cezası verilmesini bu Protokol çerçevesinde kabul etmemektedir (bkz., Nykenan/Finlandiya, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 20.05.2014 tarihli kararı). Yine, Ruotsalainen/Finlandiya ve Glantz/Finlandiya Kararlarında üç kat vergi ziyaı cezası yanında hapis cezasının da verilmesini 7 numaralı Protokolün 4. Maddesine aykırı bulmuştur.

Türkiye’de hem hapis hem de para cezası alan bir mükellef AİHM’e başvurabilir mi?

Yukarıda belirttiğimiz üzere, AİHM’in aynı suçtan ötürü iki kez yargılanmama ilkesini düzenleyen 7 numaralı Protokolü’nün 4. Maddesine istinaden aynı suçtan ötürü iki kez cezalandırılma yasağının ihlal edildiğine karar vermektedir. Hemen belirtelim ki, Türkiye 7 nolu Protokole taraf olmuştur ve 7 nolu Protokolün 4. Maddesine atıf yapılarak, Türkiye’de de VUK 359 uyarınca hem idari para cezası verildiği hem de hapis cezası verildiğinden hareketle AİHM’e başvurmak mümkün hale gelmiştir. Belirtelim ki, AİHM yolundan önce Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru usulü çerçevesinde de başvurmak mümkündür.

Yine vergi ziyaı cezası ile birlikte usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezası kesilmesi de 7 nolu Protokole aykırılık teşkil edecektir.

Türkiye’deki vergi sisteminde cezalardaki durum nedir?

Türkiye’de vergiyi eksik tarh ettirenler hakkında ceza olarak usulsüzlük, özel usulsüzlük, vergi ziyaı cezası ve hapis cezası duruma göre hep birlikte uygulanabilmektedir. Yani, usulsüzlük, özel usulsüzlük, vergi ziyaı ve hapis cezası hep birlikte uygulanabildiği gibi, özel usulsüzlük ve vergi ziyaı cezası da birlikte uygulanabilmektedir. İşte 7 nolu Protokolün 4’üncü maddesi bu cezaları birlikte uygulayamazsın diyor. Sonuçta, vergi ziyaı cezası alıyor isen, hapis cezası uygulayamazsın, ya da vergi ziyaı cezası alıyorsan özel usulsüzlük cezası uygulayamazsın ya da hapis cezası veriyor isen para cezası veremezsin diyor.

7 nolu Protokol imzalanır iken bu durum düşünülmüş müdür bilemeyiz ama mevcut durumda vergi kanunları buna uyarlanmak zorundadır. Bu da başlıkta belirttiğimiz gibi Türk vergi ceza sistemi açısından yeni bir durumdur ve ceza sistemi tümden değişmek zorundadır.

Nitekim, dava dilekçelerinde bu durum vurgulandığında mahkemeler bunu dikkate almak zorunda kalacaklardır. Mahkeme kararları da 7 nolu Protokol ekseninde çıktığında vergi mevzuatındaki ceza sistemi değişmek zorunda kalacaktır.

Sonuç olarak, kanaatime göre Türkiye’de özellikle sahte fatura düzenleyen ve defter ve belgelerini gizleyenler için hapis cezasını kaldırmak tam bir kaosa neden olacaktır. Vergi oranları yüksektir ve buna tenezzül edenleri para cezası ile cezalandırmak yeterli kalmayacaktır.

Ekrem Öncü
Yeminli Mali Müşavir

Kaynak : http://www.muhasebetr.com/yazarlarimiz/ekremoncu/0335/